Последнее обновление: 07.04.2023

Предоплата в сделке купли-продажи квартиры – это небольшая часть от ее стоимости, которую Покупатель передает Продавцу, подтверждая, таким образом, свое намерение купить у него эту квартиру.

На вторичном рынке, между физлицами деньги, обычно, передаются наличным путем, из рук в руки. А при покупке новостройки у Девелопера, деньги вносятся в кассу организации, либо переводятся безналичным путем на ее счет, в качестве первого (обеспечительного) платежа.

На первичном рынке вопросами внесения предоплаты при покупке квартиры (суммы, срока, условий передачи денег) полностью рулит Девелопер, и от Покупателя здесь мало что зависит. Поэтому ниже мы рассмотрим только тот случай, где Покупатель сам влияет на процесс внесения предоплаты и сам договаривается об ее условиях – то есть случай для вторичного рынка.

Предоплата за квартиру в сделках купли-продажи вносится на определенный срок, под договор (соглашение), и засчитывается в сумму будущих платежей по сделке. Предоплату может принимать как сам собственник квартиры (Продавец), так и его доверенное лицо, в т. ч. агентство недвижимости, которое занимается продажей его квартиры. 

Предоплата при покупке квартирыможет вноситься в виде задатка или аванса. В чем разница этих двух вариантов? Какие принципиальные отличия у задатка и аванса в сделке купли-продажи? Что чаще применяют в практике рынка недвижимости и почему? Об этом ниже.

Задаток при покупке квартиры

Задаток – это такая форма предоплаты за квартиру, при которой в случае, если сделка не состоялась по вине Покупателя, сумма задатка остается у Продавца.

В случае же, если сделка не состоялась в указанный срок по вине Продавца, то он обязан вернуть сумму задатка Покупателю в двойном размере.

Таким образом, задаток несет в себе функцию реального обеспечения обязательств для обеих сторон. Сторона, виновная в срыве сделки, несет финансовую ответственность.

Казалось бы, логика налицо, но именно из-за финансовой ответственности, соглашение о задатке при покупке квартиры используется редко.

В частности, агентства недвижимости, принимая предоплату за продаваемую квартиру, практически никогда не берут ее в форме задатка, и соответственно, не несут финансовой ответственности, если сделка сорвалась по вине их клиента – Продавца квартиры. 

Задаток хорошо работает при простой сделке купли-продажи – когда есть только одна квартира, один Продавец и один Покупатель, без участия в сделке третьих лиц, например, банка или других участников (как в альтернативной сделке). То есть в тех случаях, когда сделка зависит только от воли ее непосредственных участников и не зависит от внешних обстоятельств.

Еще при помощи задатка закрепляют, обычно, крупные сделки с дорогими объектами (бизнес или элитной недвижимостью), так как чем выше цена вопроса, тем серьезней ответственность по обязательствам.

Вообще, задаток – это регламентированное законом понятие. Его суть описана в ГК (ст. 380, 381 ГК РФ).

В отличие от задатка, четкого определения понятия «аванс» в ГК нет, но все же аванс там упоминается. Считается, что если при внесении предоплаты, стороны прямо не указали в договоре/соглашении, что это именно задаток, то закон трактует эту сумму как аванс (п.3, ст.380, ГК РФ).

!!! Справки, выписки, консультации, базы данных и другие СЕРВИСЫ для покупки квартиры – ЗДЕСЬ.

Образец Договора задатка при покупке и продаже квартиры на «вторичке» можно скачать – ЗДЕСЬ (СЕРВИСЫ).

Аванс при покупке квартиры

Авансом признается сумма предоплаты, передаваемая Покупателем Продавцу в счет будущих платежей по сделке, но без обеспечительной функции. Т.е. если сделка не состоялась по любой причине – аванс просто возвращается обратно Покупателю. Никакой реальной ответственности никто при этом не несет.

По сути, аванс – это то же, что и задаток, но без жестких последствий для обеих сторон. И в чистом виде он значения не имеет, т.к.

не является обеспечением обязательств Покупателя купить данную квартиру.

Поэтому для того, чтобы внесение аванса имело смысл, его оформляют в расширенном виде, так, чтобы его можно было использовать как некую финансовую гарантию будущей сделки со стороны Покупателя.

На практике, Продавцы, как правило, избегают принимать предоплату на условиях задатка, а предпочитают принимать аванс, но не в «чистом виде», а с дополнительными условиями. В Договоре об авансе предусматривают штрафные санкции со стороны Покупателя. Т.е.

если Покупатель необоснованно отказывается от покупки квартиры, то аванс ему не возвращается (удерживается в качестве штрафа), или возвращается не полностью. Если же Продавец передумал продавать квартиру, то он просто возвращает сумму аванса Покупателю без всяких штрафов.

Это конечно, не равноправные условия, но такова практика рынка. Законодательно возможность такой предоплаты (с дополнительными условиями аванса) закрепляется в ст.381.1, ГК РФ.

В таком виде аванс, так же как и задаток, уже несет в себе функцию обеспечительного платежа, но с более гибкими условиями, которые можно адаптировать под конкретную ситуацию.

Эксперты уточняют

Обеспечительный платеж, по сути, похож на задаток, но в нем можно прописать практически любые условия его возврата или удержания. Обеспечительный платеж может возвращаться или не возвращаться полностью или частично – в зависимости от того, о чем договорились стороны, в то время как задаток или не возвращается совсем или возвращается в двойном размере.

Обеспечительный платеж гарантирует выполнение любых обязательств по договору, а задаток, по большей части, служит только для обеспечения подписания основного Договора купли-продажи. Поэтому обеспечительный платеж (в разных формах) – это очень удобный юридический инструмент для защиты интересов обеих сторон сделки.

Принятие аванса (а не задатка), в частности, облегчает выстраивание «альтернативных сделок» и «цепочек», т.к.

здесь один Продавец зависит от другого Продавца в «цепочке», и принимать на себя финансовую ответственность за срыв сделки, в случае задатка – было бы необоснованно.

Поэтому при выстраивании «цепочек» всегда применяют авансы. 

Как правильно организовать денежные расчеты в альтернативной сделке с квартирой – см. по ссылке.

Договор аванса при покупке квартиры

На вторичном рынке Договор (или Соглашение) об авансе составляется в произвольной письменной форме между физлицами, непосредственными участниками сделки – Покупателем и Продавцом (то же касается и задатка).

Допустимы варианты, когда аванс может вносить или принимать доверенное лицо от имени Покупателя или Продавца, соответственно, либо – агентство недвижимости.

Договор об авансе за квартиру может быть составлен и заверен у нотариуса; это не является обязательным, но подразумевает более грамотное, а потому более надежное оформление передачи денег физлицу. Нотариус, помимо прочего, выступает официальным свидетелем фактической передачи денег, что осложняет уход Продавца от ответственности в случае срыва сделки. 

Вообще, факт передачи денег по Договору аванса должен быть отражен в самом договоре или в отдельной расписке. Ведь договор, по своей сути, это обязательство сторон исполнить что-либо, и это исполнение должно быть зафиксировано.

 Как на практике решается вопрос с распиской при передаче аванса, можно почитать на нашем тематическом ФОРУМЕ по ссылке.

Что делать, если Продавец не выписывается из проданной квартиры – смотри в этой заметке.

Существенные условия авансового соглашения

Существенными условиями Договора об авансе являются указание сути сделки, в обеспечение которой вносится предоплата (т.е. покупка квартиры), сумма и срок внесения аванса, адрес и стоимость квартиры, ФИО и паспортные данные Покупателя и Продавца.

При отсутствии в договоре существенных условий, договор считается незаключенным (т.е. не создающим правовых последствий для сторон – ст. 432 ГК РФ).

Правильным будет указать в авансовом договоре и другие важные условия проведения будущей сделки. Например, условия и место проведения взаиморасчетов (нал, безнал, и т.п.

), условия подписания Договора купли-продажи (нотариальный или в простой письменной форме), распределение расходов на сделку между сторонами, а также то, что сумма аванса входит в стоимость приобретаемой квартиры.

Эксперты дополняют

В связи с тем, что с 1 марта 2023 года Росреестр закрыл персональные данные (ФИО) собственников недвижимости в ЕГРН, нужно в условиях предоплаты указывать обязательство Продавца раскрыть свои данные в ЕГРН, написав соответствующее заявление в Росреестр. Иначе проверка квартиры перед покупкой для Покупателя будет весьма затруднительна.

В Договоре об авансе необходимо предусмотреть условия возврата и невозврата аванса, а также (если стороны посчитают это необходимым) ответственность и штрафные санкции или неустойку в случае отказа одной из сторон от заключения сделки купли-продажи квартиры на обговоренных условиях.

Отдельно стоит упомянуть про покупку квартиры в ипотеку. Здесь, при внесении предоплаты, необходимо в условиях договора указывать участие третьей стороны (банка) в сделке.

И в силу этого, в условиях возврата аванса или задатка предусмотреть возможность отказа банка в одобрении квартиры и отказа в выдаче кредита Покупателю. Тогда Покупатель вынужден отказаться от сделки по независящим от него причинам.

В этом случае Продавец возвращает всю полученную по предоплате сумму.

Правильно составить все формулировки авансового договора с учетом условий конкретной сделки, можно, например, с помощью специализированных юристов (в т.ч. дистанционно).

Образец Договора аванса при покупке и продаже квартиры на «вторичке» – можно скачать ЗДЕСЬ (СЕРВИСЫ).

Договор задатка составляется аналогично, но в нем ясно указывается, что это именно задаток. Тогда к этому договору уже будут применяться положения указанных выше статей 380 и 381 ГК РФ (ответственность по задатку).

Можно ли вернуть аванс или задаток, если передумал покупать квартиру – см. в этой заметке.

https://www.youtube.com/watch?v=CL770XU3iqI\u0026pp=ygVx0J_RgNC10LTQvtC_0LvQsNGC0LAg0L_QviDQv9GA0LXQtNCy0LDRgNC40YLQtdC70YzQvdC-0LzRgyDQtNC-0LPQvtCy0L7RgNGDIC0g0K7RgNC40LTQuNGH0LXRgdC60LDRjyDQv9C-0LzQvtGJ0Yw%3D

Роль Договора об авансе может выполнять и Предварительный договор купли-продажи квартиры (ПДКП), заключаемый между физлицами на «вторичке» (не путать с ПДКП между дольщиком и Застройщиком).

По сути, это то же самое, что Договор об авансе, но акцент здесь делается на перечислении условий будущей сделки, в обеспечение которой вносится предварительный платеж (аванс). Такие ПДКП используют некоторые агентства недвижимости.

На первичном рынке вместо Договора об авансе Девелопер может использовать Договор о резервировании/бронировании квартиры, что сути такого соглашения тоже не меняет.

Отличием здесь является то, что при покупке новостройки, самого предмета, в счет оплаты которого вносится предоплата (т.е. квартиры), еще не существует.

Поэтому идентификация квартиры здесь происходит, как и в основном договоре с Девелопером, по данным проектной документации, а не реального почтового адреса.

В остальном все существенные условия Договора об авансе здесь также должны соблюдаться. 

Сопровождение сделки опытным юристом снижает риски ВСЕГДА (особенно для Покупателя квартиры).Услуги профильных юристов по недвижимости можно найти ЗДЕСЬ.

• «СЕКРЕТЫ РИЭЛТОРА»:

Правила и последовательность подготовки сделки с квартирой – смотри на интерактивной карте ПОШАГОВОЙ ИНСТРУКЦИИ (откроется во всплывающем окне). В частности, на соответствующих шагах рассказано, как действовать Покупателю квартиры при внесение аванса или задатка, и как действовать Продавцу при их получении.

Задаток по предварительному договору в 2023 году – Ериковское сельское поселение

Можно ли оставить задаток в случае отмены сделки? Является ли денежная сумма, внесенная за недвижимость, задатком, или это аванс? Есть ли возможность взыскать с продавца квартиры задаток в двойном размере? Эти и другие вопросы возникают у сторон сделки, и это несмотря на то, что действующим законодательством России, согласно ст.ст. 380, 381 Гражданского кодекса РФ, определены понятия задатка, форма соглашения о задатке, последствия прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком.

Как следует из Гражданского кодекса РФ, задаток выполняет три основные функции: платежную, доказательную и обеспечительную.

Платежная функция заключается в том, что денежные средства передаются продавцу недвижимости в счет причитающихся ему в будущем платежей за недвижимость.

Доказательная функция указывает на то, что договор заключен.

Соответственно обеспечительная функция необходима для исполнения договора в полном объеме, и в случае срыва сделки по чьей-либо вине наступают последствия, предусмотренные ст. 381 Гражданского кодекса РФ.

Согласно указанной статье в случае, если договор не исполняет сторона, давшая задаток, задаток остается у стороны, принявшей задаток. Если за неисполнение договора ответственна сторона, принявшая задаток, эта сторона должна выплатить стороне, дававшей задаток, двойную сумму задатка.

Следует отметить, что позиции арбитражных судов и судов общей юрисдикции по вопросам задатка разнятся, и они исповедуют разные подходы при разрешении вопросов, касающихся задатка.

Для формирования правовой позиции по вопросам задатка с целью успешного использования знаний, например в суде, необходимо проанализировать действующее законодательство России исходя из позиций, изложенных в определениях Верховного суда РФ и постановлениях Высшего арбитражного суда РФ.

Правовая позиция Верховного суда Российской Федерации по вопросу задатка

Как следует из определения от 22 июля 2008 г. № 53-В08-5 Верховного суда РФ, Истец направил в суд исковое заявление о взыскании с Ответчика суммы задатка в двойном размере, возмещении убытков и компенсации морального вреда, причиненного Истцу в результате отказа Ответчика продавать квартиру. При этом Ответчик отдал Истцу полученный ранее задаток в сумме 50 тысяч рублей.

https://www.youtube.com/watch?v=CL770XU3iqI\u0026pp=YAHIAQE%3D

Суд первой инстанции взыскал с Ответчика 50 тысяч рублей (то есть двойной задаток) отказав во взыскании с Ответчика убытков и компенсации за причиненный моральный вред.

Суд второй инстанции оставил решение первой инстанции в силе.

Ответчик подал надзорную жалобу, указав, что 50 тысяч рублей по сделке не задаток, а авансовый платеж, что исключает возможность взыскания с Ответчика двойного задатка. При рассмотрении надзорной жалобы Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда РФ не выявила оснований для отмены решений нижестоящих судов, разъяснив следующее.

Удовлетворяя исковые требования Истца, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что уплаченная сумма является задатком, а не авансовым платежом, так как таковой она названа в дополнительном соглашении к предварительному договору, в котором также указано, что задаток является обеспечением обязательств по сделке купли-продажи.

Учитывая, что ответственной за неисполнение предварительного договора купли-продажи квартиры признана сторона, принявшая задаток, суд первой инстанции правомерно взыскал с Ответчика двойную сумму задатка в соответствии со ст. 381 Гражданского кодекса РФ.

Также Верховный суд РФ в своем определении указал, что уплата задатка является способом исполнения обязательств по сделке купли-продажи недвижимости. В Гражданском кодексе РФ нет запретов на обеспечение задатком предварительного договора.

По мнению Верховного суда РФ, доводы, указанные Ответчиком в жалобе о том, что нормы Гражданского кодекса РФ о задатке не могут быть применимы к обязательствам, которые возникают из предварительного договора, так как сам договор купли-продажи не был заключен и, соответственно, нет обязательства денежного характера, не основаны на законе.

В своем определении Верховный суд РФ сделал вывод о том, что задатком в данном случае обеспечивались обязательства сторон по предварительному договору купли-продажи квартиры, а денежный характер заключается в том, что уплаченная сумма задатка должна пойти в счет обязательств по основному договору купли-продажи недвижимости.

С учетом выводов Верховного суда РФ можно заключить, что при оплате задатка по предварительному договору и дополнительному соглашению к нему присутствуют все три функции, присущие задатку, в т.ч. платежная, доказательная и обеспечительная.

Таким образом, суды общей юрисдикции, вынося решения по исковым заявлениям, касающимся задатка, учитывают позицию Верховного суда РФ, изложенную в определении от 22 июля 2008 г. № 53-В08-5, то есть признают возможность обеспечения задатком обязательств по предварительному договору.

В то же время, практика судов общей юрисдикции на местах может быть и другой, но при достаточной осведомленности сторон и желании идти до конца, в конечном итоге решение по гражданскому делу, будет принято с учетом позиции Верховного суда РФ.

Вышеизложенная позиция Верховного суда РФ также поддержана и в более поздних его определениях, в т.ч. в определении от 13 ноября 2012 г. № 11-КГ12-20.

Правовая позиция Высшего арбитражного суда Российской Федерации по вопросу задатка

Подход Высшего арбитражного суда РФ по вопросу оплаты задатка при исполнении предварительного договора, связанного с арендой или куплей-продажей недвижимости, в корне отличается от подхода, которого придерживается Верховный суд РФ.

Согласно Постановлению от 19 января 2010 г.

№ 13331/09 Президиума Высшего арбитражного суда РФ между ООО «Нефтьэнерго» и ООО «РК-Газсетьсервис» был заключен предварительный договор об обязанности заключить договоры о передаче ООО «Нефтьэнерго» ООО «РК-Газсетьсервис» прав и обязанностей по договорам аренды. Также было подписано дополнительное соглашение к предварительному договору, в соответствии с которым обязательства (их исполнение) по предварительному договору обеспечивались задатком.

ООО «РК-Газсетьсервис» в качестве задатка перечислило ООО «Нефтьэнерго» соответствующую сумму.

Несмотря на это в дальнейшем основные договоры не были заключены.

https://www.youtube.com/watch?v=UuADmkl7SAU\u0026pp=ygVx0J_RgNC10LTQvtC_0LvQsNGC0LAg0L_QviDQv9GA0LXQtNCy0LDRgNC40YLQtdC70YzQvdC-0LzRgyDQtNC-0LPQvtCy0L7RgNGDIC0g0K7RgNC40LTQuNGH0LXRgdC60LDRjyDQv9C-0LzQvtGJ0Yw%3D

В связи с этим ООО «РК-Газсетьсервис» направило исковое заявление в Арбитражный суд г. Москвы о взыскании с ООО «Нефтьэнерго» двойной суммы задатка, а также процентов за пользование чужими денежными средствами.

По результатам рассмотрения арбитражного дела иск ООО «РК-Газсетьсервис» удовлетворен не был, так как, по мнению суда, задаток должен остаться у ООО «Нефтьэнерго» согласно п. 2 ст. 380 Гражданского кодекса РФ на основании того, что Истец нарушил обязательства по предварительному договору и дополнительному соглашению между сторонами.

Девятый арбитражный апелляционный суд своим постановлением отменил указанное выше решение первой инстанции, и с ООО «Нефтьэнерго» в пользу ООО «РК-Газсетьсервис» были взысканы соответствующие суммы в связи с неосновательным обогащением и пользованием чужими денежными средствами, а также удержаны расходы на госпошлину.

Отменяя решение, Девятый арбитражный апелляционный суд исходил из ошибочности толкования судом первой инстанции норм ст. 381 Гражданского кодекса РФ.

• Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа постановление суда апелляционной инстанции оставлено без изменений.
• ООО «Нефтьэнерго» направило жалобу в порядке надзора, в которой просило Высший Арбитражный Суд РФ отменить постановления апелляционной и кассационной инстанций.
• Основной довод ООО «Нефтьэнерго» заключался в том, что выводы судов о недопустимости задатка в качестве обеспечения по предварительному договору не соответствуют нормам гражданского законодательства о задатке и противоречат судебно-арбитражной практике.
• Высший Арбитражный Суд РФ, рассмотрев надзорную жалобу, посчитал, что обжалованные в порядке надзора постановления судов не подлежат отмене по следующим основаниям.

Из содержания ст. 380 Гражданского кодекса РФ следует, что задатком может обеспечиваться исполнение денежного обязательства по заключенному между сторонами договору, должником по которому является или будет являться сторона, передавшая задаток.

По мнению Высшего Арбитражного Суда РФ, ни дополнительный договор, ни дополнительное соглашение о задатке не содержат каких-либо денежных обязательств сторон друг перед другом.

Таким образом, правоотношения, возникшие между сторонами в результате заключения предварительного договора, в связи с незаключением основного договора можно считать прекращенными и взыскание с ООО «Нефтьэнерго» суммы неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами признано правомерным.

По сути, вышеизложенная позиция Высшего Арбитражного Суда РФ подтверждена его определением от 29 марта 2013 г. № ВАС-3157/13 и другими решениями арбитражных судов.

Как показывает вышеприведенная судебная практика, подходы различных судов в решении вопросов, связанных с задатком, разнятся, что не позволяет однозначно сделать выводы касательно применения действующего гражданского законодательства России. При этом также имеются различные взгляды на соответствующие вопросы со стороны научного сообщества, мнения которого изложены в изданиях по гражданскому праву.

В настоящее время в Государственной Думе РФ находится на рассмотрении проект федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации». В частности, могут быть внесены изменения в ст. 380 Гражданского кодекса РФ, согласно которым будет допускаться обеспечение задатком предварительного договора.

Другими словами, если вышеуказанные изменения будут внесены в Гражданский кодекс РФ и задатком можно будет обеспечивать предварительный договор, то подходы Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ при решении вопросов с задатком должны совпадать.

Соответственно, нижестоящие суды смогут трактовать законодательство в одном русле, что также положительно отразится на субъектах экономической деятельности, так как иначе различия в подходах высших судов России по одной и той же проблематике вносят некоторую путаницу при применении права.

На данный момент судами не выработана единая правовая позиция по вопросу задатка. Возможно, ее выработке будет способствовать будущее объединение Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, которое было предложено президентом России.

Можно по-разному относиться к идее объединения судов, но при решении юридических проблем, в т.ч. по вопросу задатка на практике, хотелось бы отталкиваться от мнения высшей судебной инстанции, а не выбирать между несколькими подходами, гадая, как обернется дело в будущем.

Клерк дарит подарки всем бухгалтерам на Новый год! Клерк.Премиум всего за 9 900 ₽ 18 000 ₽

Оформите подписку Клерк.Премиум и получите:

• мини-курсы каждый день; • 50+ онлайн-курсов; • 450+ вебинаров от профессионалов; • безлимитные консультации с экспертами; • комфортное обучение на 2023 год.

Впридачу получите 400+ инструкций и чек-листов для работы. Полный список смотрите тут. Со скидкой 45% сервис стоит 9 900 рублей. Оставьте заявку ниже — ответим на все вопросы.

Publications

Нередко участники предварительного договора, принимая на себя обязательства по заключению основного договора, обеспечивают их исполнение задатком.

При этом они предусматривают, что при отказе от заключения основного договора стороны, уплатившей задаток, последний остается у другой стороны, а в случае отказа от заключения основного договора стороны, получившей задаток, он подлежит возврату контрагенту в двойном размере. Допустимо ли обеспечение задатком обязательств, возникших из предварительного договора?

Нюансы предварительного договора аренды — Статьи — Консалтинговая группа "Аюдар"

В соответствии со ст. 606 ГК РФ по договору аренды арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

Статьи по теме:—Госрегистрация договора аренды недвижимости

При этом в договоре должны быть указаны данные, позволяющие установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды (п. 3 ст. 607 ГК РФ). Согласно ст. 608 ГК РФ право сдачи имущества в аренду принадлежит его собственнику (либо лицам, управомоченным на это законом или собственником).

Таким образом, для заключения указанного договора необходимо, чтобы существовал объект аренды и был определен его собственник, то есть были оформлены соответствующие права на недвижимое имущество.

Нередко на практике еще на стадии строительства торговых или офисных центров будущие собственники уже предлагают площади под аренду.

Места в здании могут быть распределены и предоставлены под отделку еще до ввода объекта в эксплуатацию и получения свидетельства о госрегистрации права собственности.

Как в этом случае оформить отношения, ведь предмета договора аренды как такового еще нет? На помощь приходит предварительный договор, предусмотренный ст. 429 ГК РФ. Каковы его особенности применительно к арендным отношениям? Как правильно квалифицировать платежи по предварительному договору?

Далее мы рассмотрим особенности предварительного договора.

Предмет предварительного договора аренды.

Согласно п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Возникает вопрос: можно ли считать правомерным предварительный договор аренды по строящемуся объекту еще до того, как собственник получит на руки свидетельство о праве собственности на объект, сдаваемый в аренду?

При оценке вышеназванного договора как правомерной сделки нужно учитывать судебную практику по аналогичным спорам. В частности, Постановлением Президиума ВАС РФ от 14.07.

2009 № 402/09 (далее – Постановление № 402/09) определено, что использование юридической конструкции предварительного договора аренды имеет своей целью юридически связать стороны еще до того, как у контрагента появится право на необходимую для исполнения вещь, чтобы в установленный им срок восполнить отсутствие условия, обязательного для заключения основного договора.

То, что лицо ввиду невозможности или недобросовестности может и не исполнить свое обязательство по предварительному договору о заключении основного договора (не станет в установленный срок собственником вещи, подлежащей передаче, или, став им, уклонится от заключения основного договора), в принципе нельзя рассматривать в качестве основания для признания предварительного договора недействительным, поскольку подобные обстоятельства могут быть на стадии исполнения, но никак не заключения предварительного договора. В свою очередь, контр­агент имеет право в судебном порядке потребовать либо взыскания убытков, причиненных незаключением основного договора, либо принудительного заключения договора.

Аналогичная позиция (со ссылкой на Постановление № 402/09) изложена в постановлениях ФАС МО от 19.03.2013 № А40-11001/12‑142‑101, ФАС ВСО от 06.06.2012 № А19-17382/2011, ФАС ДВО от 04.04.2011 № Ф03-912/2011.

Иными словами, предварительный договор аренды может быть заключен, даже если на момент подписания его сторонами у будущего арендодателя не оформлены права собственности на помещение.

Форма предварительного договора.

Согласно п. 2 ст. 429 ГК РФ предварительный договор заключается в форме, предусмотренной для основного договора, а если она не установлена, то в письменной форме.

Напомним, что договор аренды с участием юридического лица должен быть заключен в письменной форме (п. 1 ст. 609, п. 1 ст. 651 ГК РФ), а если срок аренды составляет не менее одного года, то договору необходима государственная регистрация (п. 2 ст. 609, п. 2 ст. 651 ГК РФ).

Обращаем ваше внимание, что предварительный договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить договор, подлежащий государственной регистрации, не требует государственной регистрации. Об этом говорится в п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59 (далее – Информационное письмо № 59).

Вот какое обоснование в нем дано. В силу п. 2 ст. 429 ГК РФ к предварительному договору применяются только правила о форме основного договора. Установленное п. 2 ст. 651 ГК РФ условие об обязательной государственной регистрации договора аренды здания или сооружения на срок не менее одного года не является элементом формы этого договора.

Предварительный договор, по которому стороны обязались заключить договор аренды здания, подлежащий государственной регистрации, не может считаться также сделкой с недвижимостью исходя из требований ст. 164 ГК РФ.

Предмет предварительного договора – обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а не обязательства по поводу недвижимого имущества.

Обязательное условие договора аренды. 

Напомним, что согласно п. 3 ст. 607 ГК РФ в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды.

А вот предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет основного договора. Иначе он признается недействительным. На это указывает п. 3 ст. 429 ГК РФ.

Таким образом, предварительный договор аренды должен содержать конкретные характеристики, позволяющие установить имущество, подлежащее передаче в аренду (этаж, место расположения, адрес). В противном случае (при отсутствии таких характеристик), если у сторон договора возникнут разногласия, которые они будут решать в судебном порядке, суд может признать такой договор незаключенным.

Пример тому – Постановление ФАС ВСО от 28.03.2012 № А58-5257/10. В договоре отсутствовали данные, позволяющие установить имущество, подлежащее передаче в качестве объекта аренды (не было указаний на площадь помещений либо порядок определения таковой).

Судьи отметили, что у сторон при подписании предварительного договора имелась возможность согласовать местонахождение, площадь и иные технические характеристики имущества, в отношении которого должен быть заключен договор аренды, в частности, посредством внесения в предварительный договор сведений из проектной документации строящегося здания. На основании этого судьи признали предварительный договор незаключенным, заметив, что фактическое нахождение в пользовании истца нежилых помещений в данном здании не свидетельствует о согласовании между сторонами соответствующего существенного условия при подписании сторонами предварительного договора.

Срок, в который стороны обязуются заключить основной договор

В соответствии с п. 4 ст. 429 ГК РФ в предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента подписания предварительного договора.

Правила определения сроков указаны в ст. 190 ГК РФ, в силу которой установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, исчисляемого годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

В силу п. 6 ст. 429 ГК РФ обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор.

Задаток, аванс и предварительная оплата по договору

Большинство возмездных сделок подразумевают оплату. При этом порядок оплаты может быть разным: полная или частичная оплата, предварительная оплата или оплата по результату, с возможностью возврата оплаченных денежных средств или без такой возможности и т.д.

Согласно принципу свободы договора, закрепленному в статье 421 Гражданского кодекса РФ, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Пользуясь данной нормой права, стороны предусматривают в договорах самые различные условия о способах предоплаты, которые условно можно разделить на три группы: задаток, аванс и, условно, предварительная оплата по договору (где само название может серьезно различаться).
Давайте подробнее рассмотрим особенности каждого из перечисленных выше способов оплаты.

Задаток

Согласно пункту 1 статьи 380 Гражданского кодекса РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Соглашение о задатке должно быть совершено в письменной форме.

То есть договоренность сторон о том, что данная предоплата является задатком, должна быть прописана, либо в самом договоре (основном или предварительном), во исполнение обязательств по которому производится оплата, либо путем подписания сторонами отдельного соглашения о задатке. Если условие о письменной форме соглашения о задатке выполнено не будет, то произведенная предоплата по договору не будет считаться задатком.

• Ответственность за нарушение договорных обязательств, обеспеченных задатком, предусмотрена статьей 381 Гражданского кодекса РФ.
• В случае прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения договорных обязательств, задаток должен быть возвращен в полном объеме.
• В данной части законодательно закреплена гарантия того, что если ни одна из сторон не успела совершить никаких действий, направленных на исполнение договора (во исполнение которого был внесен задаток), и, соответственно, не успела понести никаких затрат, связанных с исполнением своих договорных обязательств, то стороны договора возвращаются в первоначальное положение без каких-либо финансовых потерь.
• После начала исполнения своих договорных обязательств одной из сторон, наступают уже правовые последствия, предусмотренные пунктом 2 статьи 381 Гражданского кодекса РФ.

Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, задаток остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Кроме того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

Таким образом, для каждой из сторон договора, по которому началось исполнение обязательств, соглашением о задатке предусматриваются весьма жесткие финансовые последствия, к числу которых относятся:

• оставление задатка у его получателя, если договор не был исполнен по вине лица, оплатившего задаток;
• возврат задатка в двойном размере, если договор не был исполнен по вине получателя задатка;
• полное возмещение убытков пострадавшей стороне, с зачетом суммы задатка, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

1. Пример.
2. Иванов и Петров заключили договор о выполнении работ стоимостью 100 000 рублей, из которых 70 000 рублей Иванов оплатил Петрову в качестве задатка, а остальные 30 000 рублей Иванов обязался оплатить Петрову после подписания акта приемки работ, выполненных в полном объеме.
3. В данном случае возможны следующие варианты взаимоотношений сторон:
4. 1. До момента начала выполнения работ Иванов и Петров решают расторгнуть соглашение, вследствие чего Петров возвращает Иванову задаток в размере 70 000 рублей;
5. 2. После начала выполнения работ Иванов безосновательно отказывается от исполнения договора, о чем извещает Петрова, и задаток в размере 70 000 рублей остается у Петрова, который также вправе потребовать от Иванова возмещения причиненных ему убытков в части, превышающей сумму задатка;

3. Петров выполняет работы с явным нарушением условий договора, в связи с чем Иванов получает право требовать от Петрова возврата суммы задатка в двойном размере, то есть в сумме 140 000 рублей, и потребовать от Петрова возмещения убытков в части, превышающей сумму задатка.

Сторонам договора, заключившим соглашение о задатке, стоит иметь в виду, что само по себе упоминание в договоре термина “Задаток” имеет существенное значение в случае возникновения судебного спора.

Видя соглашение о задатке, при присуждении к выплате денежных сумм суды часто руководствуются именно условиями пункта 2 статьи 381 Гражданского кодекса РФ, а не условиями договора. То есть, например, стороны могут предусмотреть в договоре, что убытки не подлежат взысканию (поскольку такая возможность предусмотрена абз.

2 пункта 2 статьи 381 Гражданского кодекса РФ), но при этом не могут предусмотреть возврат задатка в одинарном размере, если договор был расторгнут по вине стороны, получившей задаток.

При этом, задаток стоит отличать от Обеспечительного платежа, предусмотренного статьей 381.1 Гражданского кодекса РФ. Задаток изначально перечисляется в счет будущего исполнения обязательств по договору, тогда как Обеспечительный платеж, предусмотренный статьей 381.

1 Гражданского кодекса РФ, оплачивается исполнителю до начала исполнения обязательств по договору, но засчитывается в счет оплаты по договору только при наступлении обстоятельств, оговоренных сторонами договора.

В случае не наступления предусмотренных договором обстоятельств Обеспечительный платеж подлежит возврату.

Пример.

Те же Иванов и Петров, что были указаны выше. Иванов оплатил Петрову вместо задатка сумму Обеспечительного платежа в размере 40 000 рублей. При этом стоимость заказанных Петрову работ по-прежнему равняется 100 000 рублей.

Если Петров выполнит заказанную ему работу в полном объеме и надлежащего качества, то Иванов оплачивает Петрову ранее оговоренное вознаграждение в размере 100 000 рублей, а Петров возвращает Иванову сумму Обеспечительного платежа в размере 40 000 рублей.

Если же Иванов откажется от своих договорных обязательств, то обеспечительный платеж останется у Петрова, если только Иванов не докажет в дальнейшем, что Петров нарушил условия договора и должен возвратить ему сумму обеспечительного платежа.

Таким образом, соглашение о задатке, составленное в виде отдельного договора, либо путем внесения в основной или предварительный договор соответствующих пунктов, представляет собой жесткий способ обеспечения исполнения обязательств, с весьма неблагоприятными финансовыми последствиями для стороны, уклонившейся от исполнения своих договорных обязательств. Именно по этой причине, стороны договора, как правило, стараются не включить в него условия о задатке, или стараются всячески уйти от упоминания данного термина в тексте договора. Если вы не уверены в контрагенте, то именно условие о задатке в наибольшей степени гарантирует исполнение им взятых на себя договорных обязательств.

Аванс

• Однако правила о задатке применяются не всегда, когда стороны указали, что произведенная предоплата по договору является задатком.
• Так, например, согласно пункту 3 статьи 381 Гражданского кодекса РФ в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, установленного пунктом 2 настоящей статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.
• Стороны могут договориться о том, что за ещё не исполненную работу или ещё не переданный товар производится оплата аванса, размер которого засчитывается в счёт оплаты по договору.
• Аванс может быть выплачен полностью или по частям в период, когда условия договора ещё не исполнены.

При этом, в отличие от задатка, аванс не является обеспечительным платежом. То есть, в случае неисполнения условий договора любой из сторон, а также в случае расторжения договора до момента его фактического исполнения, аванс подлежит возвращению в однократном размере.

По этой причине указание в договоре на наличие аванса является крайне невыгодным для получателя платежа.

Пример.

Указанные выше Иванов и Петров вместо задатка указали в договоре на выполнение работ аванс, который из общей суммы договора (100 000 рублей) составляет 70 000 рублей. В случае невыполнения какой-либо из сторон условий договора и расторжения договора по соглашению сторон или расторжение договора в судебном порядке, Петров обязан будет вернуть Иванову всю сумму аванса.

Таким образом, для плательщика аванса, с одной стороны, указание в договоре на наличие авансовых платежей является гарантией того, что оплаченные денежные средства, в случае необходимости, можно будет истребовать в полном объеме получателя этих платежей.

Вместе с тем, указание в договоре на наличие авансовых платежей не гарантирует исполнение обязательств со стороны получателя аванса, поскольку в случае расторжения договора аванс подлежит возврату не в двойном (как в случае с задатком), а лишь в одинарном размере.

Предварительная оплата

Исходя из принципа свободы договора, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (пункт 2 статьи 421 Гражданского кодекса РФ). Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями, применимыми к отношениям сторон (пункт 5 статьи 421 Гражданского кодекса РФ).

Как правило, стороны стараются включить в договор такие условия об оплате, которые не подпадали бы, ни под требования о задатке, ни под требования об авансе. В текст договора включаются некие эксклюзивные условия об оплате, в большинстве случаев называемые сторонами Предварительной оплатой по договору.

Само по себе название такого платежа напрямую не предусмотрено действующим законодательством. Такой платеж может называть гарантийным, обязательным или каким-либо ещё платежом. Главное отличие такого платежа состоит в том, что он вносится до полного выполнения договорных обязательств, а не на стадии принятия уже выполненных работ, услуг или товара.

Условия о предварительной оплате не должны носить кабальный характер, то есть не должны подпадать под требования пункта 3 статьи 179 Гражданского кодекса РФ о кабальной сделке.

Например, если в договоре будет условие о том, что предварительная оплата составляет сто процентов цены договора и эта сумма не подлежит возврату плательщику ни при каких обстоятельствах, то такой пункт договора может быть признан судом недействительным, поскольку представляет собой явно невыгодное условие для плательщика.

Предварительная оплата может быть полной (внесенной непосредственно после заключения договора и в полном объеме) или частичной (внесенной единовременным платежом или по частям, но не на всю сумму договора).

Также предварительная оплата может содержать в себе определенные обеспечительные меры, направленные на то, чтобы и плательщик, и получатель такой оплаты, были заинтересованы в надлежащем исполнении своих договорных обязательств.

В большинстве случае наличие в договоре условий о частичной предварительной оплате выгодно как плательщику, так и получателю платежа.

Для плательщика частичная предварительная оплата является гарантией того, что получатель платежа будет заинтересован в выполнении условий договора, поскольку иначе он не получит оставшуюся часть платежа по договору.

Для получателя предварительного платежа такая оплата является гарантией того, что даже при нечистоплотности плательщика получатель платежа сумеет покрыть за счет предварительной оплаты хотя бы понесенные им издержки.

Самым невыгодным вариантом для плательщика является полная предварительная оплата по договору, поскольку в этом случае велика вероятность не получить желаемого результата и при этом остаться без денежных средств.

Пример.

Указанные выше Иванов и Петров предусмотрели в договоре, что из общей цены договора в размере 100 000 рублей, Иванов вносит предварительную оплату в размере 20 000 рублей в день заключения договора, после чего в течение трех месяцев подряд каждый месяц осуществляет платежи в размере 10 000 рублей. Оставшиеся 50 000 рублей Иванов оплачивает Петрову после полного выполнения последним своих договорных обязательств.

1. В случае нарушения Петровым своих договорных обязательств, он обязуется возвратить Иванову всю сумму предварительной оплаты.
2. При расторжении договора по причинам, независящим от Иванова и Петрова, последний оставляет у себя компенсацию за понесенные им издержки при выполнении договора, в размере 10 000 рублей, а остальную часть предварительной оплаты обязуется возвратить Иванову.
3. В случае же безосновательного нарушения Ивановым своих обязательств по внесению ежемесячных предварительных платежей, Петров имеет право на расторжение договора в одностороннем порядке, с оставлением у себя ранее внесенных Ивановым сумм в счет предварительной оплаты.
4. Такое условие о предварительной оплате, по сути, содержит в себе одновременно элементы задатка, аванса и обеспечительного платежа.
5. При заключении договора нужно особенно тщательно изучить условия о предварительной оплате по договору (и в случае необходимости внести соответствующие изменения), чтобы в этой части договора был полностью учтен баланс интересов сторон и предусмотрены все возможные риски, связанные как с полным, так и с частичным неисполнением сторонами своих договорных обязательств.

Выводы

Различные по своей сути варианты оплаты по ещё не исполненному договору (задаток, аванс, предварительная оплата) гарантируют каждой из сторон договора его надлежащее исполнение.

Для каждого договора можно подобрать свой, наиболее оптимальный в данной конкретной ситуации, вариант оплаты.

Однако именно в этой части следует проверять заключаемый договор особенно тщательно, как на предмет законности условий об оплате, так и на предмет гарантий исполнения сторонами своих договорных обязательств.

При невнимательном изучении именно этой части договора, есть риск получения огромных убытков и неисполненных договорных обязательств.

• Читайте еще:
• юрист Егоров Константин Михайлович
• Телефон: + 7 (495) 642-27-02
• Источник: Отдел по Жилищным Судебным Спорам